A./ Les critères d’identification du contrat administratif

1) Le critère organique

a) La présence d’une personne publique

TC 21 mars 1983, UAP,  p. 537, AJDA 1986.356 concl. Labetoulle

La nature administrative ou de droit privé d’un contrat s’apprécie à la date de sa formation.

Le Tribunal des conflits juge que les contrats administratifs conclus par un établissement public demeurent des contrats administratifs même lorsque la personne publique est ultérieurement transformée en personne morale de droit privé.

TC, 16 octobre 2006, Caisse centrale de réassurance c./ Mutuelle des architectes de France, n° C3506

b) En l’absence d’une personne publique

TC 8 juillet 1963, Société entreprise Peyrot*, p. 787

Abandonnée par T. confl. 9 mars 2015, n° 3984

CE 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt, n° 281796

Considérant que lorsqu’une personne privée est créée à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de ses ressources, cette personne privée doit être regardée comme transparente et les contrats qu’elle conclut pour l’exécution de la mission de service public qui lui est confiée sont des contrats administratifs ; que, pour qualifier le contrat conclu le 10 août 1989 entre l’association pour la gestion de la patinoire et de la piscine de Boulogne-Billancourt et la société Mayday Sécurité de contrat administratif, la cour administrative d’appel de Paris a, par une appréciation souveraine qui n’est pas susceptible, sauf dénaturation non soulevée en l’espèce, d’être contestée devant le juge de cassation, et sans commettre d’erreur de droit, jugé que les circonstances de la création de l’association, les modalités de son organisation et de son fonctionnement , l’origine de ses ressources ainsi que le contrôle exercé sur elle par la commune conduisaient à la regarder comme un service de cette dernière; que sur le fondement de ces constations souveraines, la cour a pu, sans commettre d’erreur de droit et par une décision suffisamment motivée dès lors qu’elle n’avait pas à répondre à tous les arguments de la commune, juger que le contrat conclu par l’association avec la société Mayday Sécurité pour assurer la sécurité de la patinoire de la ville de Boulogne-Billancourt avait un caractère administratif ;

2) Les critères matériels

a) Le service public

L’exécution du service public par le cocontractant :

CE 4 mars 1910, Thérond*, rec. 193

Sur la compétence : Considérant que le marché passé entre la ville de Montpellier et le sieur X… avait pour objet la capture et la mise en fourrière des chiens errants et l’enlèvement des bêtes mortes ; qu’à raison de cet objet, ce contrat ne saurait être assimilé à un marché de travaux publics dont il aurait appartenu au conseil de préfecture de l’Hérault de connaître par application de l’article 4 de la loi du 28 pluviôse an VIII ; que ce conseil était, par suite, incompétent pour statuer sur la demande du sieur X… et que son arrêté doit être annulé ;
Considérant qu’en traitant dans les conditions ci-dessus rappelées avec le sieur X…, la ville de Montpellier a agi en vue de l’hygiène et de la sécurité de la population et a eu, dès lors, pour but d’assurer un service public ; qu’ainsi les difficultés pouvant résulter de l’inexécution ou de la mauvaise exécution de ce service sont, à défaut d’un texte en attribuant la connaissance à une autre juridiction, de la compétence du Conseil d’Etat ;

Exécution même du service public

CE Sect. 20 avril 1956, Époux Bertin*, p. 167

Sur la compétence : Considérant qu’il résulte de l’instruction que, par un contrat verbal passé avec l’administration le 24 novembre 1944, les époux X… s’étaient engagés, pour une somme forfaitaire de 30 francs par homme et par jour, à assurer la nourriture des ressortissants soviétiques hébergés au centre de rapatriement de Meaux en attendant leur retour en Russie ; que ledit contrat a eu pour objet de confier, à cet égard, aux intéressés l’exécution même du service public alors chargé d’assurer le rapatriement des réfugiés de nationalité étrangère se trouvant sur le territoire français ; que cette circonstance suffit, à elle seule, à imprimer au contrat dont s’agit le caractère d’un contrat administratif ; qu’il suit de là que, sans qu’il soit besoin de rechercher si ledit contrat comportait des clauses exorbitantes du droit commun, le litige portant sur l’existence d’un engagement complémentaire à ce contrat, par lequel l’administration aurait alloué aux époux X… une prime supplémentaire de 7 francs 50 par homme et par jour en échange de l’inclusion de nouvelles denrées dans les rations servies, relève de la compétence de la juridiction administrative ;

L’exécution du service public par la personne publique

CE Sect. 20 avril 1956, Grimouard*, p. 168

Sur la compétence : Considérant qu’aux termes de l’article 1er de la loi du 30 septembre 1946 “le Ministre de l’Agriculture est chargé de la reconstitution de la forêt française, selon les modalités fixées par des règlements d’administration publique, en vue de l’organisation des travaux de boisement et de reboisement, de la mise en valeur et de la conservation des terrains boisés, de la meilleure utilisation des produits de la forêt et, en général, de tout ce qui a pour but d’accroître les ressources forestières, de faciliter l’écoulement des produits forestiers et de mieux satisfaire les besoins de la population” ; qu’il résulte tant de ces prescriptions que de l’ensemble des dispositions de ladite loi et, notamment, de la faculté qu’elle a donnée aux règlements d’administration publique prévus pour son application d’imposer aux propriétaires certaines obligations pour leur exécution, ainsi que de la création d’un fonds forestier national alimenté par des taxes, que le législateur a entendu créer, pour les fins ci-dessus mentionnées, un service public, préposé tant à la conservation, au développement et à la mise en valeur de la forêt française qu’à l’utilisation et à l’écoulement de ses produits dans les conditions les plus conformes à l’intérêt national. Que les opérations de boisement ou de reboisement entreprises par l’administration des eaux et forêts sur des terrains privés, en vertu de contrats passés par elle avec les propriétaires de ces terrains, telles qu’elles sont prévues par les articles 5, 8 et suivants du règlement d’administration publique du 3 mars 1947, qui soumet les terrains en question au régime forestier jusqu’au remboursement complet du montant des dépenses engagées, constituent l’une des modalités de l’exécution même de ce service ; qu’il suit de là que, malgré la circonstance que les terrains où s’effectuent ces opérations ne sont pas destinés à devenir la propriété de l’Etat et que les dépenses engagées par lui sont récupérées sur le produit de l’exploitation, lesdites opérations ont le caractère de travaux publics et que, quelle que puisse être la nature des stipulations incluses dans les contrats dont s’agit, ceux-ci tiennent de leur objet même le caractère de contrats administratifs.

Contrat par lequel l’administration exécute une mission de service public

CE Sect. 26 juin 1974, Maison des Isolants de France, p. 365

CONSIDERANT QUE, DANS LE CADRE DE LA LEGISLATION SUR LA DECENTRALISATION INDUSTRIELLE ET L’AMENAGEMENT DU TERRITOIRE ET EN VUE DE FAVORISER, NOTAMMENT PAR LA CREATION D’EMPLOIS, LE DEVELOPPEMENT ECONOMIQUE DE LA COMMUNE D’AUNAY-SUR-ODON, CETTE COLLECTIVITE A PASSE, LES 19 MAI ET 26 OCTOBRE 1961, AVEC LA SOCIETE “LA MAISON DES ISOLANTS-FRANCE”, UN CONTRAT AYANT POUR OBJET LE TRANSFERT A AUNAY-SUR-ODON DES ACTIVITES QUE LA SOCIETE EXERCAIT JUSQU’ALORS A PARIS ; QUE, PAR CE CONTRAT, LA SOCIETE S’EST ENGAGEE A TRANSFERER SUR LE TERRITOIRE DE LA COMMUNE L’ENSEMBLE DE SES MOYENS DE PRODUCTION ET A Y EMPLOYER AU MOINS 100 OUVRIERS ; QUE LA COMMUNE LUI A VENDU A CET EFFET, D’UNE PART, AU PRIX D’ENVIRON 1 F LE M2, DES TERRAINS DONT L’ACQUISITION, OPEREE PAR ELLE, A ETE DECLAREE D’UTILITE PUBLIQUE PAR ARRETES PREFECTORAUX EN DATE DES 22 MARS ET 21 JUIN 1961, D’AUTRE PART, AU PRIX DE LEUR REALISATION, DES BATIMENTS A USAGE INDUSTRIEL ET DE BUREAU QU’ELLE S’EST OBLIGEE A CONSTRUIRE SUR LES TERRAINS DONT S’AGIT. QUE LA COMMUNE S’EST ENGAGEE EN OUTRE A PAYER LES FRAIS DE TRANSPORT DU MATERIEL DE LA SOCIETE ET A FAIRE EXECUTER A SES FRAIS LES DIVERS BRANCHEMENTS AUX RESEAUX EXISTANTS ; QUE LA SOCIETE A BENEFICIE EGALEMENT, AINSI QUE LE MENTIONNE LE CONTRAT, D’UNE EXONERATION DE LA PATENTE PENDANT 5 ANS, DECIDEE PAR LE CONSEIL MUNICIPAL DANS LES CONDITIONS PREVUES PAR L’ARTICLE 102 DE LA LOI DE FINANCES DU 23 DECEMBRE 1960, ET DE TRES LARGES FACILITES DE PAIEMENT, LE PRIX DU TERRAIN ET DES INSTALLATIONS ETANT PAYABLE EN 10 ANNUITES, AVEC INTERET AUX TAUX DE 1% A COMPTER DE LA DATE DE LA RECEPTION PROVISOIRE DES TRAVAUX ;
CONS. QUE PAR LE CONTRAT SUSANALYSE LA COMMUNE D’AUNAY-SUR-ODON A PRIS EN CHARGE, DANS L’INTERET PUBLIC, ET EN UTILISANT DES PROCEDES DU DROIT PUBLIC, LA REALISATION DE L’ENSEMBLE DES CONDITIONS MATERIELLES D’UNE OPERATION DE DECENTRALISATION INDUSTRIELLE JUGEE UTILE POUR LE DEVELOPPEMENT COMMUNAL ; QUE, CE FAISANT, ELLE A ASSURE L’EXECUTION MEME D’UNE MISSION DE SERVICE PUBLIC ; QU’IL SUIT DE LA QUE LE CONTRAT AYANT EU CET OBJET PRESENTE LE CARACTERE D’UN CONTRAT ADMINISTRATIFS ; 

L’organisation du service public par des personnes publiques :

CE Sect. 31 mars 1989, Département de la Moselle, p. 105

 

b) Les clauses exorbitantes

 

Granit_porphyroideCE 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges*, p. 909

Considérant que la réclamation de la Société des granits porphyroïdes des Vosges tend à obtenir le paiement d’une somme de 3.436 francs 20, qui a été retenue à titre de pénalité par la ville de Lille, sur le montant du prix d’une fourniture de pavés, en raison de retards dans les livraisons ;
Considérant que le marché passé entre la ville et la société, était exclusif de tous travaux à exécuter par la société et avait pour objet unique des fournitures à livrer selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers ; qu’ainsi ladite demande soulève une contestation dont il n’appartient pas à la juridiction administrative de connaître ; que, par suite, la requête de la société n’est pas recevable ;

Problème de la clause exorbitante : qualification par le régime ; légalisation des illégalités.

B./ Les qualifications législatives

1) Les qualifications législatives anciennes

a) Les contrats relatifs à l’occupation du domaine public

Les actes unilatéraux et contrats comportant occupation du domaine public sont de nature administrative. Leur connaissance relève du juge administratif.

Décret-loi du 17 juin 1938

Le décret-loi du 17 juin 1938 ayant été abrogé, la competence juridictionnelle du juge administrative découle désormais de l’article L. 2331-1 CG3P :

« Sont portés devant la juridiction administrative les litiges relatifs :

1° Aux autorisations ou contrats comportant occupation du domaine public, quelle que soit leur forme ou leur dénomination, accordées ou conclus par les personnes publiques ou leurs concessionnaires ; »

Article L. 2331-1 CG3P

Le Tribunal des conflits considère que l’article L. 2331-1 CG3P se « substitue » parfaitement à l’ancien décret-loi (TC, 16 octobre 2006, EURL Pharmacie de la Gare Saint Charles, C3514) :

« Considérant que le décret du 17 juin 1938 pris sur le fondement de la loi du 13 avril 1938, attribue par son article 1er, dont les dispositions ont été reprises à l’article L 84 du code du domaine de l’Etat, puis, aujourd’hui, à l’article L 2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques, compétence au juge administratif pour connaître des litiges relatifs aux contrats comportant occupation du domaine public, quelle que soit leur forme ou dénomination, passés par les personnes publiques ou leur concessionnaires ;

Considérant que le 29 février 2000, la société anonyme A.2.C, filiale à 100% de la Société Nationale des Chemins de Fer Français qui avait reçu de celle-ci mission de commercialiser et de gérer les emplacements commerciaux situés dans son emprise, s’est engagée pour le compte de l’établissement public, à concéder à l’EURL PHARMACIE DE LA GARE SAINT CHARLES, dont le gérant est Michel A, un local, inclus dans le domaine public ferroviaire, destiné à l’exercice d’une activité commerciale de pharmacie sur le site de la gare Saint-Charles à Marseille ; qu’ainsi, le litige qui oppose la société A2C à l’EURL PHARMACIE DE LA GARE SAINT CHARLES et à M. A à l’occasion de l’occupation du domaine public relève, en vertu des dispositions précitées de la compétence de la juridiction administrative ».

TC, 16 octobre 2006, EURL Pharmacie de la Gare Saint Charles, C3514

Cependant, le Tribunal des conflits a introduit une subtilité, tout-à-fait préjudiciable à la clarté du principe de répartition des compétences juridictionnelles : Tribunal des conflits, 14 mai 2012, Mme G… c/ Sté d’Exploitation sports et événements (SESE) et Ville de Paris, n°3836

Aux termes de l’article L. 2331-1 CG3P, sont portés devant la juridiction administrative les litiges relatifs aux « autorisations ou contrats comportant occupation du domaine public, quelle que soit leur forme ou leur dénomination, accordées ou conclus par les personnes publiques ou leurs concessionnaires ».

Dans la terminologie classique du droit administratif français, il existe deux types de « concessionnaires ». D’une part peuvent être qualifiés de « concessionnaires » les délégataires de service public qui, lorsque l’essentiel des investissements de premier établissement sont à leur charge, disposent d’une « concession de service public » ou une « concession de travaux et service public ». Le terme « concessionnaire » pris dans ce sens est particulièrement inadéquat, car un délégataire de service public peut aussi être un « fermier », qui ne supporte pas les frais de premier établissement.

D’autre part, le terme concessionnaire désigne la personne disposant d’une convention d’occupation du domaine public (ou concession d’occupation), en d’autre terme l’occupant contractuel du domaine public.

Il aurait été naturel de considérer que le « concessionnaire » visé par l’article L. 2331-1 CG3P était le concessionnaire du domaine, c’est-à-dire l’occupant contractuel du domaine public sans porter attention à sa qualité de délégataire du service public, ce d’autant plus que la notion de “concession” a été absorbée par celle de délégation de service public.

b) Les contrats relatifs aux travaux publics

Loi du 28 pluviôse an VIII, article 4

Art. 2. Il y aura dans chaque département un préfet, un conseil de préfecture, et un conseil général de département lesquels rempliront les fonctions
exercées maintenant par les administrations et commissaires de département.

Art. 4. Le conseil de préfecture prononcera :
Sur les demandes de particuliers, tendant à obtenir la décharge ou la réduction de leur cote de contributions directes ;
Sur les difficultés qui pourraient s’élever entre les entrepreneurs de travaux publics et l’administration, concernant le sens ou l’exécution des clauses
de leur marché ;
Sur les réclamations des particuliers qui se plaindront de torts et dommages procédant du fait personnel des entrepreneurs, et non du fait de l’administration ;
Sur les demandes et contestations concernant les indemnités dues aux particuliers, à raison des terrains pris ou fouillés pour la confection des chemins,
canaux et autres ouvrages publics ;
Sur les difficultés qui pourront s’élever en matière de grande voirie ;
Sur les demandes qui seront présentées par les communautés des villes, bourgs ou villages, pour être autorisées à plaider ;
Enfin, sur le contentieux des domaines nationaux.

Ordonnance n°2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques, article 7-IV :

“sont et demeurent abrogés […] l’article 4 de la loi du 28 pluviôse an VIII”.

Conseil d’Etat, 7 août 2008, Société anonyme de gestion des eaux de Paris, requête numéro  289329, note E. Glaser, Droit administratif mai 2009, p.47

« Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que , par un contrat du 30 janvier 1987, la ville de Paris a concédé à la SOCIETE ANONYME DE GESTION DES EAUX DE PARIS (SAGEP), société d’économie mixte locale, le service public de la production et du transport de l’eau potable et non potable dans la capitale ainsi que de la distribution de l’eau aux usagers ; que le département du Val-de-Marne a demandé à la SAGEP à être indemnisé de divers désordres occasionnés à des ouvrages lui appartenant par des travaux de fonçage d’une conduite en béton réalisés par un groupement d’entreprises privées dans le cadre d’un marché passé par la SAGEP ; que, par un jugement du 23 novembre 2000, le tribunal administratif de Melun a retenu la responsabilité de la SAGEP et l’a condamnée à verser au département une somme de 482 460 euros, avec intérêts ; que, par un arrêt du 7 novembre 2005, contre lequel la SAGEP se pourvoit en cassation, la cour administrative d’appel de Paris a confirmé ce jugement ;

Considérant qu’ont le caractère de travaux publics, alors même qu’ils seraient réalisés par des personnes privées, les travaux immobiliers exécutés dans un but d’utilité générale et pour le compte d’une personne publique ;

Considérant qu’après avoir relevé que les travaux immobiliers à l’origine des préjudices allégués avaient donné lieu à un marché conclu par la SAGEP, concessionnaire de la ville de Paris, et qu’ils portaient sur des ouvrages indispensables à la sécurité de l’approvisionnement en eau de la capitale, la cour a pu, sans erreur de droit et sans avoir à rechercher si la ville avait exercé la direction des travaux ou si la convention de concession devait s’analyser comme un contrat de mandat, juger que de tels travaux, exécutés pour les besoins du service public concédé et portant sur des ouvrages destinés à faire retour dans le patrimoine de la collectivité publique concédante, avaient été réalisés pour le compte de la ville de Paris dans un but d’utilité générale, que c’est dès lors sans erreur de droit, par une décision suffisamment motivée, exempte de dénaturation des pièces du dossier et d’erreur dans la qualification juridique des faits, que la cour en a déduit que ces travaux constituaient des travaux publics et que la juridiction administrative était compétente pour connaître du litige dont elle était saisie ; »

2) Les nouvelles qualifications législatives

Loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, dite « loi MURCEF »

Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat