Dans cette leçon nous aborderons la notion d’acte administratif unitaléral.

Ce n’est que dans la leçon suivante que nous analyserons les critères d’identification de l’acte administratif unilatéral.

Il est important de distinguer notion et identification. L’étude de la notion permet d’en saisir l’essence, de manière abstraite et sans préoccupation pratique. L’identification nous amène à une étude pratique permettant de déterminer les éléments certains de délimitation d’une catégorie.

La meilleure synthèse de la notion d’acte administratif unilatéral a été livrée par le professeur Pierre Delvolvé dans le fascicule “Acte administratif” du répertoire Dalloz de “Contentieux administratif” (mais nous utiliserons infra le même fascicule repris par le professeur Bertrand Seiller).

Selon le professeur Delvolvé :

« L’acte administratif est un acte juridique adopté unilatéralement par une autorité administrative, portant sur l’ordonnancement juridique et affectant les droits ou les obligations des tiers sans leur consentement ».

P. Delvolvé, Répertoire Dalloz « Contentieux administratif », voce « Acte administratif »

 

§ 1. L’acte administratif est un acte juridique

Selon une définition classique, l’acte juridique est une “manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit”.

Selon une définition moins synthétique mais plus précise rappelée par Bertrand Seiller (Répertoire Dalloz “Contentieux administratif”, voce “Acte administratif : identification”) : l’acte juridique est « un acte volontaire, spécialement accompli, dans les conditions du droit objectif, en vue de produire des effets de droit dont la nature et la mesure sont elles-mêmes voulues » (FLOUR, AUBERT et SAVAUX, Droit civil. Les obligations, t. 1, L’acte juridique, 16e éd., 2014, coll. U, A. Colin, n° 60).

Le professeur Seiller, commentant cette définition, relève qu’elle ne serait pas totalement adaptée à l’acte administratif car certains actes seraient des manifestations de volontés mais n’auraient pas pour but de créer des effets de droit. Tel serait le cas des circulaires (cf. infra).

Il est vrai que la définition législative de l’acte administratif classe dans cette catégorie des actes n’ayant pas pour but de créer des effets de droit. Certains actes administratifs ne sont plus des actes décisoires, ce que nous verrons infra.

Il est difficile cependant d’écarter la définition communément admise en droit civil sans proposer une définition alternative de l’acte juridique en droit administratif. A moins que l’on considère que l’acte administratif n’est pas un acte juridique, audace que nous ne nous permettrons pas.

Ces observations étant faites, l‘acte juridique ne peut être séparé totalement du fait matériel, soit qu’il implique l’adoption d’un tel fait, soit qu’il soit révélé par ce fait (1).

(1) L’engagement des travaux d’installation des “colonnes de Buren”  dans la cour du Palais-Royal révèle l’adoption d’un acte administratif car ces travaux « n’ont pu être [réalisés] qu’après leur autorisation par le ministre de la Culture” (CE SSR 12 mars 1986, Mme Cusenier, requête numéro 76147, requête numéro 76147; AJDA 1986. 258, concl. Massot, D. 1986. IR 357, obs. Llorens).

 

§ 2. L’acte administratif est adopté unilatéralement

L’unilatéralité de l’acte ne tient pas à l’unicité de l’émetteur, mais à l’absence de participation des destinataires à son adoption.

A) L’acte unilatéral peut être adopté par plusieurs autorités ou plusieurs personnes

Il ne faut pas confondre l’unilatéralité et l’unicité de l’auteur de l’acte.

Très nombreux sont les actes à être adoptés par plusieurs personnes, soit que plusieurs autorités participent à l’adoption du même acte, soit que l’autorité soit composée de plusieurs personnes.

1) Les actes adoptés par plusieurs autorités

La Constitution donne elle-même l’exemple d’actes adoptés par plusieurs autorités, sans que le caractère unilatéral n’en soit remis en cause.

L’article 13 C alinéa 1 dispose que

Le Président de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en conseil des ministres.

L’article 19 prévoit quant à lui que

Les actes du Président de la République autres que ceux prévus aux articles 8 (1er alinéa), 11, 12, 16, 18, 54, 56 et 61 sont contresignés par le Premier ministre et, le cas échéant, par les ministres responsables.

Il en résulte que les décrets délibérés en conseil des ministres, dont une grande partie constitueront des actes administratifs, sont adoptés par plusieurs personnes. Celà ne remet pas en cause leur caractère unilatéral.

2) Les actes adoptés par des autorités composées de plusieurs personnes

Nous l’avons vu lors de la leçon numéro 2, les actes administratifs sont toujours adoptés par des personnes physiques agissant pour le compte de personnes morales de droit public ou de droit privé.

Mais ces personnes physiques peuvent agir de manière collégiale dans l’adoption de l’acte : c’est le cas des membres d’assemblées délibérantes qui adoptent des actes administratifs appelés “délibérations” (cf. infra) tels que les membres des conseils municipaux.

 

B) L’acte unilatéral est caractérisé par l’absence de participation des destinataires à son adoption

L’acte est unilatéral car le destinataire de l’acte ne participe pas à son adoption. C’est la condition pour que l’acte soit unilatéral : il s’impose aux tiers sans leur consentement (2). Celà ne signifie pas que des tiers ne puissent pas participer à l’élaboration de l’acte (1).

1) La possible participation des tiers à l’élaboration de l’acte

De nombreux actes administratifs sont adoptés à l’initiative du futur destinataire.  On dit que ce sont des actes administratifs “sur demande”.

 

C’est par exemple le cas des permis de construire, des autorisations d’occupation du domaine public, des licences d’entrepreneur du spectacle, etc.

La plupart des actes administratifs individuels favorables au destinataire sont des actes administratifs sur demande, sans que cette règle soit absolue (l’octroi d’une décoration par exemple est un acte favorable mais il n’est pas – en principe – pris à l’initiative du récipiendaire).

2) L’absence de participation des tiers à l’adoption de l’acte

Si le destinataire de l’acte peut participer à son élaboration, notamment en étant à l’initiative de l’acte, il ne participe pas à l’adoption de l’acte c’est-à-dire au processus donnant à l’acte administratif sa qualité d’acte juridique.

§ 3. L’acte administratif est adopté par une autorité administrative

L’autorité administrative s’entend ici au sens aussi bien organique que matériel.

L’autorité administrative est une autorité appartenant à l’administration et émettant des actes se rapportant à la fonction administrative.

Toute la fonction exécutive n’est pas couverte par la notion matérielle d’administration.

Ne sont pas des actes administratifs :

-Les actes se rapportant aux relations avec les Etats étrangers (i)

-Les actes relatifs aux relations entre l’exécutif et le Parlement (ii)

Ces actes sont réunis sous le vocable d’acte de gouvernement.

Cette théorie est ainsi présentée par Didier Girard :

prince_napoleon

“Bonaparte, Napoléon-Joseph-Charles-Paul”. Photo. Encyclopædia Britannica Online. Web. 13 Nov. 2016.

“La théorie des « Actes de Gouvernement » est une notion ancienne que le Conseil d’État a consacré dès la Restauration (CE, 20 janvier 1816, Allut ; CE, 1er mai 1822, Laffitte, Rec. 1821-1825 p. 202) et qui sera maintenue par delà les évolutions politiques (CE, 9 mai 1867, Duc d’Aumale et autre, concl. Aucoc Rec. p. 472) avec, toutefois, une évolution majeure en 1875 liée à l’abandon du critère fondé sur le « mobile politique » de l’acte (CE, 19 février 1875, Prince Nap oléon Bonaparte, op. cit.). Désormais, seules les décisions qui émanent du Président de la République ou du Gouvernement, portant sur les relations internationales de la France et celles adoptées entre les organes constitutionnels sont concernées” (v. , ‘ Les « actes de Gouvernement » demeurent insusceptibles de tout recours juridictionnel en France, Note sous TC, 6 juillet 2015, K. et autres, n° C 03995 ‘ : Revue générale du droit on line, 2015, numéro 22851; www.revuegeneraledudroit.eu/?p=22851).

Si la théorie des actes de gouvernement remonte au début du XIXème siècle, c’est en 1875 avec l’abandon du “mobile politique” que la forme moderne de cette théorie prend naissance.

Voir : CE 19 février 1875, Prince Napoléon*, rec. p. 155

 

A. Exclusion des actes se rapportant aux relations avec les États étrangers

« Considérant que le décret attaqué, qui a créé autour de l’atoll de Mururoa une zone de sécurité d’une étendue de soixante-milles marins, contigüe à

Able, atomic bomb detonated in 1946 by the US Army as part of Operation Crossroads. Photo by US

Able, atomic bomb detonated in 1946 by the US Army as part of Operation Crossroads. Photo by US

la mer territoriale et l’arrêté attaqué, qui a suspendu la navigation maritime dans cette zone, se rattachent aux relations internationales de la France ; que, par suite, ces décisions ne sont pas de nature a être déférées à la juridiction administrative ; »

CE Ass. 11 juillet 1975, Paris de Bollardière, rec. p. 423

  Plus récemment, le Conseil d’Etat a considéré que les  demandes de rapatriement de ressortissantes françaises et de leurs enfants retenus en Syrie suite au démantèlement de l’Etat islamique “nécessiteraient l’engagement de négociations avec des autorités étrangères ou une intervention sur un territoire étranger” et ne sont par conséquent pas “détachables de la conduite des relations internationales de la France”.

CE ord., 23 avril 2019, n°429668, 429669, 429674 et 429701.

Les frontières de ce qui relève des relations internationales et de ce qui au contraire constitue une fonction administrative de l’exécutif susceptible d’être soumis au contrôle du juge administratif ont évolué. A travers la théorie de “l’acte détachable” (que nous reverrons à de nomreuses occasions) le juge administratif a progressivement retiré des parts entières (des sortes de lambeaux) aux domaines dans lesquels il se reconnaissait auparavant incompétent.

Un exemple frappant est la décision  CE Ass., 15 octobre 1993, Royaume-Uni de Grande Bretagne, n° 142578. Confronté à un refus d’accorder l’extradition le juge administratif note que “la décision rejetant une demande d’extradition est détachable de la conduite des relations diplomatiques de la France avec l’Etat dont émane cette demande ; que, par suite, la juridiction administrative est compétente pour connaître de la requête […]“.

Le Conseil d’Etat ira jusqu’à interpréter les dispositions d’une convention d’extradition à la lumière de la Constitution (Conseil d’Etat, Assemblée, 3 juillet 1996, Koné, requête numéro 169219, rec. p. 255).

B. Exclusion des actes se rapportant aux relations entre l’exécutif et le Parlement

 Au sein de la fonction exécutive, seules les éléments relevant strictement de la fonction administrative sont soumis au contrôle du juge administratif. En revanche ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’un contrôle juridictionnel les relations entretenus entre les organes exécutifs et les autres organes constitués. 

Ainsi le Conseil d’Etat ne contrôle par le recours à l’article 16 de la Constitution (CE Ass. 2 mars 1962, Rubin de Servens*, rec. p.143), la décision prise par le Président de la République de prononcer la dissolution de l’Assemblée nationale (CE 20 février 1989, Allain, n°98538) et d’une manière générale tous les actes liés à la procédure législative comme le refus de déposer ou retirer un projet de loi ou le décret présidentiel de promulgation.

 

§ 4 L’acte administratif affecte l’ordonnancement juridique

 

A. Les mesures préparatoires ou confirmatives

 

B. Les circulaires

Doctrine

  • Pascal Combeau, “Le statut de la circulaire administrative fait peau neuve”, AJDA 31 décembre 2019, p.927
  • Geneviève Koubi, “La circulaire administrative, un ’outil’ de qualité politique Circ. 5 juin 2019 , transformation des administrations centrales, nouvelles méthodes de travail – § VI”, http://www.koubi.fr/spip.php?article1118#nb8

Aux termes de l’article L. 312-2 CRPA :

Font l’objet d’une publication les instructions, les circulaires ainsi que les notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives. Les instructions et circulaires sont réputées abrogées si elles n’ont pas été publiées, dans des conditions et selon des modalités fixées par décret.

Un décret en Conseil d’Etat pris après avis de la commission mentionnée au titre IV précise les autres modalités d’application du présent article.

L’article L.312-3 CRPA, dans sa rédaction issue de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un Etat au service d’une société de confiance dispose en outre que

Toute personne peut se prévaloir des documents administratifs mentionnés au premier alinéa de l’article L. 312-2, émanant des administrations centrales et déconcentrées de l’Etat et publiés sur des sites internet désignés par décret.

Toute personne peut se prévaloir de l’interprétation d’une règle, même erronée, opérée par ces documents pour son application à une situation qui n’affecte pas des tiers, tant que cette interprétation n’a pas été modifiée.

Les dispositions du présent article ne peuvent pas faire obstacle à l’application des dispositions législatives ou réglementaires préservant directement la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l’environnement.

C’est donner une force singulière aux circulaires. Si elles sont en grand nombre soumises au contrôle du juge administratif, leur normativité n’a pas été substantiellement modifiée. En revanche l’article L.312-3 CRPA donne aux circulaires un régime comparable à celui de la doctrine administrative en matière fiscale.

La “doctrine administrative” est le nom donné à l’ensemble des documents par lesquels l’administration prend position sur l’interprétation d’un texte. Cette doctrine est dite “opposable” à l’administration, en vertu de l’article L.80 A alinéa 1 du Livre des procédures fiscales aux termes duquel

Il ne sera procédé à aucun rehaussement d’impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l’administration est un différend sur l’interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s’il est démontré que l’interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l’époque, formellement admise par l’administration.

Le régime contentieux des circulaires a grandement évolué ces dernières années, prélude nous le verrons au nouveau statut contentieux des normes de “droit souple”.

Nous l’avons vu, la définition de l’acte administratif a largement évolué. Au monde binaire opposant l’impératif et le facultatif, le caractère décisoire et non-décisoire a succédé une approche où l’influence, l’incitation, la simple invitation peuvent être appréhendées comme règles de droit. Ce qui est interdit à la loi ((l’absence de normativité de la loi la rend inconstitutionnelle – CC, décision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005, Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école)) est permis à l’acte administratif.

Le point de départ de la réflexion (il y a un avant, que nous n’examinerons pas) est la fameuse décision Notre Dame du Kreisker (Conseil d’Etat, Assemblée, 29 janvier 1954, Institution Notre-Dame du Kreisker, requête numéro 07134, rec. p. 64).

Dans cette décision le Conseil d’Etat pose en quelque sorte une alternative. Soit la circulaire porte des règles nouvelles; elle contient dans ce cas des dispositions à caractère réglementaires et peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Soit elle ne contient aucune règle nouvelle. Elle n’est pas décisoire et ne peut être déférée à la censure du juge administratif.

Mais, et c’est là l’un des paradoxes de la jurisprudence Notre-Dame du Kreisker, une circulaire portant des dispositions réglementaires est en principe illégale lorsqu’elle émane d’un ministre et plus généralement d’une autorité administrative ne disposant pas du pouvoir réglementaire. Il en va évidemment différemment en cas de délégation ou lorsque l’auteur entend volontairement exercer le pouvoir réglementaire qui lui a été confié (ministre émettant sous forme de circulaire des dispositions pouvant être portées par un arrêté).

La décision Duvignières modifie fondamentalement la manière dont la circulaire est appréhendée par le juge administratif. Cette décision ouvre la voie aux évolutions profondes que va connaître la théorie de l’acte administratif dans les ving années qui suivent.

Désormais, une circulaire peut être déférée au juge administratif en fonction de son caractère impératif :

Considérant que l’interprétation que par voie, notamment, de circulaires ou d’instructions l’autorité administrative donne des lois et règlements qu’elle a pour mission de mettre en ouvre n’est pas susceptible d’être déférée au juge de l’excès de pouvoir lorsque, étant dénuée de caractère impératif, elle ne saurait, quel qu’en soit le bien-fondé, faire grief ; qu’en revanche, les dispositions impératives à caractère général d’une circulaire ou d’une instruction doivent être regardées comme faisant grief, tout comme le refus de les abroger ; que le recours formé à leur encontre doit être accueilli si ces dispositions fixent, dans le silence des textes, une règle nouvelle entachée d’incompétence ou si, alors même qu’elles ont été compétemment prises, il est soutenu à bon droit qu’elles sont illégales pour d’autres motifs ; qu’il en va de même s’il est soutenu à bon droit que l’interprétation qu’elles prescrivent d’adopter, soit méconnaît le sens et la portée des dispositions législatives ou réglementaires qu’elle entendait expliciter, soit réitère une règle contraire à une norme juridique supérieure ;

Conseil d’Etat, Section, 18 décembre 2002, Dame Duvignères, requête numéro 233618, publié au recueil

C. Les directives

CE Sect. 11 décembre 1970, Crédit foncier de France c. Demoiselle GAUPILLAT et Dame ADER*, rec. p.750

D. Les mesures d’ordre intérieur

CE Ass. 17 février 1995, Hardouin et Marie*, rec. pp. 82 et 85

E. Les normes de droit souple

Conseil d’Etat, Assemblée, 21 mars 2016, Société Fairvesta international et autres, requête numéro 368082

, ‘ Le recours pour excès de pouvoir confronté au « droit souple » : il plie mais ne rompt pas !, Note sous CE Ass., 21 mars 2016, Sociétés Numéricable et Fairvesta international et autres (2 espèces), n° 368082-84 et 390023 ‘ : Revue générale du droit on line, 2016, numéro 23904 (www.revuegeneraledudroit.eu/?p=23904)

CE, 13 juillet 2016, Société ERDF

CE, Ass. 19 juillet 2019, Marine Le Pen, 426389

Lorsque la Haute autorité pour la transparence de la vie publique publie une prise de position accompagnant l’examen des declarations de patrimoine d’un député, cette prise de position doit être regardée comme faisant grief au député dont la déclaration de situation patrimoniale fait l’objet de l’appréciation ainsi rendue publique.