A./ Les services publics exploités par les personnes publiques

1) Les services publics exploités en vertu de la Constitution

La question ne se pose pas exactement en ces termes.

La question de savoir s’il existe des services publics qui ne pourraient pas être supprimés, en vertu de la Constitution. Ce sont les « services publics constitutionnels ».

La doctrine considère d’une manière générale que ne pourraient être supprimés les services publics dont l’absence remettrait en question « la continuité de l’Etat », dont le Président de la République a la charge en vertu de l’article 5 de la Constitution.

Ces services, dits « régaliens », sont la justice, la défense nationale, la sécurité intérieure.

A ces services « régaliens » s’ajoutent certainement l’éducation nationale.

2) Les services publics exploités en vertu d’une loi

Ce sont les plus nombreux.

V. par exemple : Code général des collectivités territoriales

3) Les services publics créés par le pouvoir réglementaire

Le pouvoir réglementaire peut créer de nouveaux services publics.

Il n’est contraint que par le principe de liberté du commerce et de l’industrie, que nous examinerons infra.

B./ Les services publics exploités par les personnes privées

1) La délégation contractuelle du service public

Elle se fait en principe par une délégation de service public.

Requalification des conventions d’occupation du domaine public

CE 2000, Société « La Plage Chez Joseph »

Considérant que le sous-traité d’exploitation, s’il porte autorisation d’occupation du domaine public par le sous-traitant et présente ainsi le caractère d’une concession domaniale, tend également à organiser l’exploitation de la plage, dans l’intérêt du développement de la station balnéaire ; que le concessionnaire chargé de l’équipement, de l’entretien et de l’exploitation de la plage, doit également veiller à la salubrité de la baignade et au respect des mesures destinées à assurer la sécurité des usagers dans les conditions prévues par le sous-traité, sous le contrôle de la commune et sans préjudice des pouvoirs qui appartiennent à l’autorité de police municipale ; qu’eu égard à la nature de la mission ainsi confiée au concessionnaire, le magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Nice n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que le sous-traité litigieux organisait une délégation de service public au sens des dispositions susvisées de la loi du 29 janvier 1993 et que la commune d’Antibes devait dès lors respecter la procédure prévue par les dispositions de cette loi pour conclure cette convention ;
Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la SARL PLAGE « CHEZ JOSEPH » et la FEDERATION NATIONALE DES PLAGES-RESTAURANTS ne sont pas fondées à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée ;

CE, 3 décembre 2010, Ville de Paris c/ Association Paris Jean Bouin, req. n°338272, 338527

Conseil d’Etat, SSR., 7 mars 2014, Centre hospitalier universitaire de Rouen, requête numéro 372897, indédit au recueil

8. Considérant, en premier lieu, que le contrat litigieux porte sur » la mise à disposition des patients du CHU -Hôpitaux de Rouen d’abonnements de télévision, de téléphone, d’accès internet et de services associés (gestion d’accueil physique et de solution d’accueil interactive, gestion du standard patient, location de PC et de tablettes tactiles, …) » et vise à mettre à niveau et à moderniser les installations de l’hôpital afin de permettre aux personnes hospitalisées de bénéficier de l’ensemble de ces services ; qu’il a ainsi pour objet de confier à un cocontractant la mission d’intérêt général, liée à l’activité de soins de l’hôpital, consistant à mettre en oeuvre l’ensemble des moyens et activités permettant d’assurer la communication des patients avec l’extérieur selon des modes adaptés à leurs besoins actuels ;

9. Considérant, en deuxième lieu, que le cahier des clauses techniques particulières du contrat litigieux impose notamment au prestataire d’assurer à titre gracieux la diffusion de programmes de télévision sur les téléviseurs situés dans les zones collectives des hôpitaux, ainsi que dans certaines chambres, notamment en pédiatrie, en néphrologie et en hôpital de jour ; que le cahier des clauses administratives particulières prévoit un contrôle du CHU – Hôpitaux de Rouen sur le fonctionnement du service, notamment par la communication d’un relevé trimestriel du chiffre d’affaires ainsi que par la remise d’un rapport annuel comportant les comptes retraçant la totalité des opérations afférentes à l’exécution du contrat et une analyse de la qualité de service ; que les documents contractuels prévoient également que les installations et mobiliers faisant partie de la convention sont des biens de retour appartenant au centre hospitalier, qui devront être maintenus en place ; qu’ils prévoient également la possibilité pour la personne publique de résilier le contrat pour des motifs d’intérêt général ;

10. Considérant, en troisième lieu, qu’il résulte de l’article 2 du cahier des clauses administratives particulières du contrat litigieux que le prestataire se rémunère sur les recettes d’exploitation des services et doit verser au CHU – Hôpitaux de Rouen une redevance sous la forme d’un forfait ou d’un pourcentage du chiffre d’affaires annuel ; que la rémunération du cocontractant est ainsi substantiellement liée aux résultats de l’exploitation ;

11. Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’eu égard à la nature de l’activité concernée, à son organisation, aux obligations imposées au cocontractant et aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, le CHU – Hôpitaux de Rouen doit être regardé comme ayant entendu confier à son cocontractant la gestion, sous son contrôle, du service public portant sur l’ensemble de la communication extérieure des patients, dont la rémunération est assurée par les résultats de l’exploitation ; qu’il suit de là que le contrat litigieux relève de la procédure de passation d’une délégation de service public et non du code des marchés publics ; que, par suite, les moyens tirés du non respect des règles prévues par le code des marchés publics et de la mise en oeuvre d’une procédure de négociation avec les candidats, laquelle est légalement prévue par les dispositions précitées de l’article 38 de la loi du 29 janvier 1993, ne peuvent qu’être écartés ; qu’ainsi, la société Locatel France n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure de passation du contrat ;

2) La délégation unilatérale du service public

CE Ass. 13 mai 1938 Caisse primaire Aide et Protection*

CE Ass. 31 juillet 1942 MONPEURT*

Les critères d’identification du service public :

– Prérogatives de puissance publique

– Mission d’intérêt général

– Contrôle

CE, 20 juillet 1990, Ville de Melun, Rec. p. 220

« Considérant qu’aux termes de l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978 “sous réserve des dispositions de l’article 6 les documents administratifs sont de plein droit communicable aux personnes qui en font la demande, qu’ils émanent des administrations de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics ou des organismes, fussent-ils de droit privé, chargés de la gestion d’un service public” ;

Considérant, d’une part, qu’il ressort des pièces du dossier que l’association “Melun-Culture-Loisirs” a été créée par la ville de Melun en vue “de coordonner les efforts de toutes personnes physiques et morales pour l’animation culturelle de Melun” et est chargée de la gestion des centres de loisirs et des garderies, ateliers et clubs communaux ainsi que de diverses autres missions en matière culturelle et socio-éducative ; que pour l’exercice de ces missions elle perçoit des aides de la ville qui constituent plus de la moitié de ses recettes et représentant la quasi totalité des dépenses de la ville dans le domaine culturel et socio-éducatif ; que l’association bénéfice aussi d’aides indirectes sous la forme de mises à disposition gratuite de locaux et de personnel communaux ; que ladite association dont le maire était président de droit jusqu’en 1983 et dont le conseil d’administration comporte une majorité de conseillers municipaux siégeant pour la plupart en cette qualité, doit, dans ces conditions, être regardée, alors même que l’exercice de ses missions ne comporterait pas la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique comme gérant, sous le contrôle de la commune, un service public communal et figure ainsi au nombre des organismes mentionnés à l’article 2 précité de la loi du 17 juillet 1978 ; »

CE, Sect., 22 février 2007, APREI, Req. n°264541

« Considérant qu’aux termes de l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal, dans sa rédaction alors en vigueur : « sous réserve des dispositions de l’article 6 les documents administratifs sont de plein droit communicables aux personnes qui en font la demande, qu’ils émanent des administrations de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics ou des organismes, fussent-ils de droit privé, chargés de la gestion d’un service public » ;

Considérant qu’indépendamment des cas dans lesquels le législateur a lui-même entendu reconnaître ou, à l’inverse, exclure l’existence d’un service public, une personne privée qui assure une mission d’intérêt général sous le contrôle de l’administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique est chargée de l’exécution d’un service public ; que, même en l’absence de telles prérogatives, une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l’administration a entendu lui confier une telle mission ; »

Questions : critères ou indices

– Activité d’intérêt général

– Contrôle

o Conditions de la création, de l’organisation ou du fonctionnement

o Obligations imposées

o Mesures prises pour vérifier que les objectifs assignés sont atteintes

CE, Sect., 5 octobre 2007, Société UGC Ciné Cité, req. n°298773

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que si la société d’économie mixte « Palace Epinal », qui n’est pas dotée de prérogatives de puissance publique, a, en vertu de ses statuts, une mission d’intérêt général en vue d’assurer localement l’exploitation cinématographique, son activité, eu égard notamment à l’absence de toute obligation imposée par la ville d’Epinal et de contrôle d’objectifs qui lui auraient été fixés, ne revêt pas le caractère d’une mission de service public confiée par la commune, qui n’avait ainsi à consentir aucune délégation à cet égard ; qu’il suit de là que le juge des référés n’a pas entaché d’erreur de droit son ordonnance, laquelle est suffisamment motivée, en jugeant que le projet de création de salles de la société d’économie mixte ne relevait pas de la procédure de délégation de service public ;

CE, Sect. 6 avril 2007, Commune d’Aix en Provence, req. n°284736

[…]

Considérant que, lorsque des collectivités publiques sont responsables d’un service public, elles peuvent, dès lors que la nature de ce service n’y fait pas par elle-même obstacle, décider de confier sa gestion à un tiers ; qu’à cette fin, sauf si un texte en dispose autrement, elles doivent en principe conclure avec un opérateur, quel que soit son statut juridique et alors même qu’elles l’auraient créé ou auraient contribué à sa création ou encore qu’elles en seraient membres, associés ou actionnaires, un contrat de délégation de service public ou, si la rémunération de leur cocontractant n’est pas substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service, un marché public de service ; qu’elles peuvent toutefois ne pas passer un tel contrat lorsque, eu égard à la nature de l’activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l’exerce, le tiers auquel elles s’adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel ;

[…]

Considérant en outre que, lorsqu’une personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu’une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l’initiative, elle ne peut, en tout état de cause, être regardée comme bénéficiant de la part d’une personne publique de la dévolution d’une mission de service public ; que son activité peut cependant se voir reconnaître un caractère de service public, alors même qu’elle n’a fait l’objet d’aucun contrat de délégation de service public procédant à sa dévolution, si une personne publique, en raison de l’intérêt général qui s’y attache et de l’importance qu’elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde, dès lors qu’aucune règle ni aucun principe n’y font obstacle, des financements ;

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