A./ La distinction entre contrat administratif et contrat droit prive
1) Le contrat administratif est un contrat
a) La cause
Le contrat peut être annulé pour absence de cause
CE 29 janvier 1947, rec. 35 ; RDP 1948 p. 78, concl. Theis, note Marcel Waline : écartant l’absence de cause.
CE 12 novembre 1948, Compagnie des messageries maritimes, rec. 428 : retenant l’absence de cause.CE 26 septembre 2007, Office public départemental des HLM du Gard, rec. T. 942 ; BJCP 2007, n° 55, p. 462, concl. Nicolas Boulouis.
b) Les vices du consentement
– Weber (Yves), « La théorie des vices du consentement dans les contrats administratifs », in Mélanges en hommage à Roland Drago, L’unité du droit, Économica 1996, p. 315.
– Plessix (Benoît), « La théorie des vices du consentement dans les contrats administratifs », RFDA 2006 n° 1 p. 12
c) Les effets du contrat
Pacta sunt servanda
L’effet relatif du contrat
2) Le contrat administratif est un procédé exorbitant du droit commun
B ./ La distinction entre contrat administratif et acte administratif unilatéral
1) Domaines respectifs du contrat et de l’acte unilatéral
a) Les incompatibilités entre contrat et puissance publique
Il est classique de noter que le contrat et les activités de police sont incompatibles. Le Conseil d’Etat a en effet jugé, dans une célèbre décision Ville de Castelnaudary, que les missions d’un garde champêtre ne pouvaient être assurées par un contrat (1). De la même manière une délégation de service public ne peut déléguer le constat des infractions à la police du stationnement (2).
Décret n° 97-199 du 5 mars 1997 relatif au remboursement de certaines dépenses supportées par les forces de police et de gendarmerie
1) CE, Ass., 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary, DP3.26
2) CE, 1er avril 1994, Commune de Menton, rec. p. 175 ; AJDA, 1995, p. 303
Théorie de l’incompatibilité entre police et contrats administratif
b) Les difficultés à distinguer contrat et acte unilatéral
L’acte sur demande
Théorie de l’acte condition.
Théorie de l’acte administratif bilatéral
Zweiseitiger Verwaltungsakt selon la terminologie retenue notamment par Otto Mayer et par :
Jellinek (Walter), Verwaltungsrecht, 3ème édition, 1931, pp. 249 s.
Le Conseil d’État français requalifie parfois des actes formellement contractuels en actes unilatéraux et inversement. A, par exemple, été qualifié d’unilatéral le cahier des charges relatif à l’occupation temporaire de l’esplanade des Feuillants du jardin des Tuileries (1). Les conventions conclues entre le Conseil supérieur de l’audiovisuel et les sociétés de diffusion par voie hertzienne ne sont que l’accessoire de la décision individuelle unilatérale dont elles empruntent le régime (2). Plus récemment, le Conseil d’Etat a considéré que la décision d’octroi d’une subvention était toujours un acte unilatéral susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, même lorsque la subvention étant accompagnée de la signature d’une convention fixant les engagements du bénéficiaire de la subvention (2)
1) CE, Sect. 23 juin 1995, Ministre de la Culture et de la francophonie c/ Association « Défense Tuileries », rec. p. 268 ; CJEG 1995.376, concl. Arrighi de Casanova.
2) CE, Ass., 8 avril 1998, Société Fun Radio, rec. p. 138, concl. S. Hubac.
3) CE CHR., 29 mai 2019, SAS Royal Cinéma, n° 428040.
2) Usage conjoint du contrat et de l’acte unilatéral
L’acte unilatéral et le contrat sont fréquemment utilisés conjointement.
Ceci est vrai en premier lieu parce qu’une personne morale de droit public exprime toujours sa volonté juridique par un acte unilatéral, même s’il est implicite et non formalisé. Le juge cherchera si nécessaire un acte détachable de la signature même du contrat.
Par ailleurs, le negotium contractuel s’articule fréquemment avec un negotium unilatéral.
C’est le cas pour la création de nouvelles personnes morales de droit public.
Si la création de personnes morales de droit privé ne nécessite plus l’intervention de l’autorité administrative depuis plus d’un siècle ((V. cependant le débat sur le caractère recognitif ou constitutif des formalités d’enregistrement des sociétés.)), la création de GIP ou d’établissements publics de coopération intercommunale nécessite l’adoption d’un arrêté par le préfet ou le ministre.
Le contrat peut aussi être utilisé en substitution d’un acte unilatéral. C’est le cas lorsqu’un préfet procède à l’attribution des missions de secours sur autoroute alors que les textes prévoient en principe l’octroi d’un acte unilatéral. Dans ce cas le contrat attribué est qualifié de délégation de service public et est soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence afférentes (1).
1) CE, 22 mars 2000, M. et Mme Lasaulce, RFDA 2001, p. 357 et étude Gilles J. Guglielmi, p. 353.