A./ Les régimes de passation

1) L’émergence d’un principe de publicité et de mise en concurrence

CE, Sect., 12 octobre 1984, Chambre syndicale des agents d’assurance des Hautes-Pyrénées, RFDA 1985, n° 1, p. 13, concl. Dandelot

« … aucun principe général du droit n’oblige les collectivités publiques à recourir au préalable à la concurrence lors de la passation de leurs contrats d’assurance »

CE, avis, 29 juill. 2002, Sté MAJ Blanchisseries de Pantin, n° 246921 ; BJCP 2002, p. 427, concl. Piveteau

Conseil constitutionnel, décision 2003-473 DC, 26 juin 2003, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit , cons. 10 et 24

« 10. Considérant, en troisième lieu, que les dispositions d’une loi d’habilitation ne sauraient avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l’article 38 de la Constitution, de respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle, ainsi que les normes internationales et européennes applicables ; qu’en particulier, les dispositions relatives à la commande publique devront respecter les principes qui découlent des articles 6 et 14 de la Déclaration de 1789 et qui sont rappelés par l’article 1er du nouveau code des marchés publics, aux termes duquel : “Les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. – L’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse” ; »

2) La diversité des régimes de publicité et de mise en concurrence

B./ Le régime d’exécution

Le code de la commande publique propose désormais, en son article L. 6 alinéa 2, une liste des grands principes applicables aux contrats de la commande publique qui représentent, en nombre et surtout en valeur, une grande part des contrats administratifs.

Aux termes de cet article : 

S’ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs, sous réserve de ceux mentionnés au livre V de la deuxième partie et au livre II de la troisième partie. Les contrats mentionnés dans ces livres, conclus par des personnes morales de droit public, peuvent être des contrats administratifs en raison de leur objet ou de leurs clauses.
A ce titre :
1° L’autorité contractante exerce un pouvoir de contrôle sur l’exécution du contrat, selon les modalités fixées par le présent code, des dispositions particulières ou le contrat ;
2° Les contrats qui ont pour objet l’exécution d’un service public respectent le principe de continuité du service public ;
3° Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité ;
4° L’autorité contractante peut modifier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code, sans en bouleverser l’équilibre. Le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat ;
5° L’autorité contractante peut résilier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code. Lorsque la résiliation intervient pour un motif d’intérêt général, le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat.

1) Le déséquilibre des relations contractuelles

a) Le pouvoir de direction et de contrôle

b)  La mutabilité (modification unilatérale)

CE 10 janvier 1902, Compagnie nouvelle du gaz de Deville-lès-Rouen, p. 5

CE 11 mars 1910, Compagnie générale française des tramways*, p. 216

c) Le pouvoir de résiliation pour raison d’intérêt général

CE Ass. 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval , p. 246

CE Sect. 21 mars 2011, Commune de Béziers (Béziers II) *

d) Le pouvoir de sanction

CE 31 mai 1907, Deplanque p. 513, concl. Romieu

NB : la résiliation est alors une sanction, on parle de « résiliation sanction » ou de « déchéance ».

2) L’équilibre des relations financières

a) Le principe de l’équation financière

CE 11 mars 1910, Compagnie générale française des tramways*, p. 216

b) Le principe d’indemnisation

Damnum emergens

Lucrum Cessans

CE 2005, 18 novembre Société fermière de Campoloro, p. 515

c) L’imprévision

CE 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux*, p. 125

Evénements imprévisibles, extérieurs aux parties, bouleversant l’économie du contrat.

Le bouleversement doit être temporaire : s’il est définitif l’on verse dans la théorie de la force majeure.

Conseil d’Etat, 22 février 1980, n° 11939, SA des Sablières modernes d’Aressy : N’ayant pour objet que d’assurer la continuité du service public, la théorie de l’imprévision ne peut en tout état de cause être invoquée pour obtenir une indemnité sur la base d’un contrat résilié.

CE 9 décembre 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg, p. 1050 : L’imprévision donne droit à une indemnité couvrant la majeure partie du déséquilibre temporaire.